Cos'è la conciliazione?
I diversi metodi di composizione consensuale
delle controversie
Cos'è la conciliazione?
I diversi metodi di composizione consensuale
delle controversie
Il principio di riconciliazione, che ispira la ricerca di un accordo per comporre consensualmente una controversia, può essere attuato con strumenti giuridici diversi: la conciliazione o mediazione, la transazione e, in certa misura, l'arbitrato.
La conciliazione e la mediazione vengono spesso scambiate l'una con l'altra. Entrambe consistono in attività informali, poste in essere liberamente dalle parti per cercare di giungere a un accordo che riesca a comporre il conflitto, avvalendosi dell’assistenza di un terzo. Proprio sul ruolo che viene attribuito al terzo si indica il criterio più accreditato, quale elemento qualificante, per differenziare i due metodi di composizione consensuale: mentre nella conciliazione il terzo si limita ad agevolare la comunicazione tra le parti e lascia alle stesse l’impegno di trovare una possibile soluzione, invece nella mediazione il terzo assume il compito più incisivo di promuovere attivamente l’esito positivo delle trattative, potendo anche proporre il contenuto di un potenziale accordo che può essere in tutto o in parte recepito dalle parti.
A prescindere tuttavia dalla terminologia impiegata, sotto il profilo sostanziale si possono individuare due forme di svolgimento della funzione di ausilio del terzo: la conciliazione facilitativa o agevolatrice, corrispondente al primo metodo, e la conciliazione valutativa o propositiva, corrispondente al secondo. Per entrambe risultano fondamentali, per garantire la corretta realizzazione e la possibilità di successo della conciliazione, le abilità e il comportamento del terzo. Nello specifico, occorre che il terzo non solo possegga competenze precise nella materia oggetto della controversia, ma sia anche capace ed esperto nel condurre le trattative, abbia una posizione neutrale rispetto agli interessi delle parti e sappia mantenere un atteggiamento imparziale nel far emergere dalle loro rispettive esigenze una soluzione condivisa.
La conciliazione può prevedere diverse modalità di attuazione, in rapporto al momento in cui viene attivata, ossia prima o dopo l’introduzione del processo giudiziario, e alla procedura seguita, giudiziale o stragiudiziale.
Nella conciliazione stragiudiziale, precedente all’accesso alla via giurisdizionale, i soggetti interessati a intraprendere la strada della composizione amichevole prima di interpellare il giudice devono rivolgersi ai professionisti abilitati, seguendo il modo di procedere prestabilito con portata più o meno ampia dalle disposizioni di ciascun ordinamento. I rapporti con la giurisdizione possono essere diversamente regolati a seconda che si imponga obbligatoriamente di esperire un tentativo di conciliazione come condizione previa alla successiva presentazione dell’azione giudiziale, ovvero sia lasciata alle parti la scelta di ricercare una soluzione condivisa come via facoltativa.
Nella conciliazione giudiziale, invece, la procedura viene attivata dopo l’introduzione del giudizio e può essere richiesta dalle parti o promossa dal giudice competente a definire la causa. Lo stesso giudice può decidere di svolgere direttamente la funzione di conciliatore oppure può sospendere il processo e rinviare le parti a una fase di mediazione extra processuale sotto l’assistenza di un mediatore nominato dallo stesso giudice o designato dalle parti. Si evidenziano, peraltro, perplessità nei riguardi della conciliazione giudiziale, tanto quando il giudice debba presiedere e controllare l’attuazione del tentativo di accomodamento tra le parti svolto da un suo delegato, tanto più, a maggior ragione, quando assuma personalmente il compito di comporre le esigenze delle parti. Proprio il cumulo tra le due funzioni costituisce una delle principali criticità, dato che si vengono a sovrapporre due ruoli ritenuti tra loro incompatibili, vale a dire quello di chi concilia per cercare di pacificare e quello di chi decide senza necessariamente pacificare.
Al di fuori delle ipotesi di conciliazione imposta come condizione preliminare all'azione giudiziale, l'attuazione della conciliazione richiede la disponibilità degli interessati a percorrere la ricerca di una composizione tra le loro esigenze, in quanto la ritengono comunque una via preferibile rispetto all’accertamento dei diritti in sede contenziosa. Proprio il carattere informale, elastico ed equitativo, rende queste procedure particolarmente adattabili alla diversa natura dei conflitti e ai diversi obiettivi perseguibili dalle parti. Negli ordinamenti statali risultano infatti previste differenti tipologie di conciliazione o mediazione, a seconda del metodo impiegato e del fine da raggiungere. La prima forma è diretta a cercare una soluzione condivisa al conflitto sorto tra le parti e questa forma si applica nelle controversie civili o contenziose tra privati, ovvero nelle controversie con le autorità amministrative. La seconda forma è diretta a consentire il dialogo diretto tra l’offensore e l’offeso, per rielaborare l’esperienza vissuta e porre le basi per una riparazione globale dell’offesa: questa forma si applica nella mediazione penale. La terza forma si concentra più sulla procedura che sul risultato, in quanto è diretta a incrementare la comunicazione tra le parti, al fine di migliorare la qualità delle loro relazioni e renderle capaci di risolvere i loro problemi, anche in prospettiva futura: questa forma si applica nella mediazione familiare.
Oltre alla conciliazione e alla mediazione, si è soliti far rientrare tra i rimedi consensuali anche la transazione e l’arbitrato.
La transazione è un atto negoziale con cui le parti pongono fine a una controversia stabilendo consensualmente un'equa composizione tra i rispettivi interessi. L'accordo può essere anche l'esito di una precedente procedura di conciliazione, ma può essere anche indipendente se le trattative volte a trovare un accomodamento si svolgono con un dialogo diretto tra i soggetti coinvolti dalla controversia, senza l’assistenza di altre persone.
L'arbitrato consta invece di una procedura complessa, in due fasi: prima l'accordo con cui le parti acconsentono a sottoporre la controversia alla decisione di uno o più soggetti terzi, denominato compromesso; poi, il giudizio arbitrale, che consiste nella procedura e poi nella decisione con le quali gli arbitri giungono a definire la questione. Questo strumento non risulta pienamente riconducibile ai rimedi consensuali, in quanto la volontà delle parti incide solo sul compromesso con cui accettano di deferire la soluzione della controversia a uno o più arbitri, mentre la trattazione successiva della causa e la decisione finale sono attribuiti alla competenza di soggetti terzi, con effetti vincolanti nei confronti delle parti. L’arbitrato presenta pertanto una natura ambivalente, al confine tra i rimedi consensuali e quelli aggiudicativi.