Perché la conciliazione?
La differenza tra forme contenziose e forme consensuali di gestione delle controversie
Perché la conciliazione?
La differenza tra forme contenziose e forme consensuali di gestione delle controversie
I metodi per porre fine o comporre i conflitti sono riconducibili fondamentalmente a due modelli: l’applicazione di un ordine, o regolazione dei rapporti intersoggettivi, che viene imposto anche contro la volontà di una o di tutte le parti coinvolte, oppure la definizione di un ordine negoziato che viene accettato da tutte le parti.
Nel primo modello l’ordine può essere imposto sulla base di meri rapporti di potere, per cui prevale la volontà del più forte, oppure, come avviene nelle società civilizzate, in conformità al diritto dettato dagli ordinamenti giuridici e applicato autoritativamente dagli organismi competenti a seguito di un giudizio che decide chi ha torto e chi ha ragione. Nel confronto avanti al giudice le parti si concentrano sulle proprie pretese, fondate sui fatti pregressi e le correlate responsabilità, affrontandosi l’una contro l’altra per far prevalere le proprie ragioni e sconfiggere quelle della controparte, secondo la logica antagonistica dell’aut aut, uno vince e l’altro perde. Pertanto, la decisione finale che accoglie l’una o l’altra prospettiva non risolve il conflitto, ma si limita a porre fine alla lite stabilendo chi trionfa e chi soccombe.
Nel secondo modello, invece, si mettono in atto delle pratiche comunicative che instaurano un dialogo tra le parti per cercare di trovare un accordo sul modo di impostare i rapporti reciproci. Le persone guardano al problema di cui si discute nella sua consistenza reale, data dalla divergenza dei rispettivi interessi in ordine al bene in oggetto, e attraverso il dialogo vicendevole cercano di comprendere la portata e la rilevanza della posizione di ciascuna delle due e la possibilità di armonizzare reciprocamente le diverse aspettative, secondo la logica conciliativa dell’et et, entrambe soddisfatte. L’attenzione alle esigenze effettive delle parti, in un’ottica di disponibilità a riconoscere mutuamente l’una quelle dell’altra, apre alla possibilità di cercare una soluzione che risponda efficacemente ai bisogni di entrambe, giungendo così a estinguere il conflitto non con un atto meramente formale, ma con una composizione sostanziale.
Come si vede, la prima strategia di gestione dei conflitti, quella basata sull’affermazione autoritativa delle norme, si rivolge al passato per accertare come si sono svolti i fatti contestati e per stabilire poi quali siano le conseguenze che si possono dedurre sul piano dell’ordinamento vigente. La seconda strategia di gestione dei conflitti, per contro, quella diretta a comporre gli interessi, mira a far convergere il consenso delle parti su di una possibile soluzione del problema che risponda alle esigenze di tutti. Un accordo eventualmente raggiunto riesce a delineare un nuovo ordine nei rapporti tra le parti che giunge a risolvere la controversia, in quanto viene accettato da entrambe, e in più favorisce il recupero delle relazioni di fiducia e di mutua collaborazione. Inoltre, diversamente dalla decisione che si limita ad applicare le norme del diritto sulla base delle responsabilità fissate nel passato, l’accomodamento conciliativo si proietta nel futuro, perché esplora nuove modalità di impostazione delle relazioni tra le parti e dato che si fonda sul loro consenso ha maggiori probabilità di essere rispettato e di non essere contestato successivamente.
I due modelli ispirano due differenti forme di gestione dei conflitti: l’ordine negoziato favorisce i rimedi consensuali, l’ordine imposto sostiene i rimedi aggiudicativi.
I rimedi consensuali si rifanno a un metodo di composizione del conflitto che fa mantenere alle parti la disponibilità di decidere se perseguire o no la ricerca di una soluzione condivisa per l’intera procedura: dall’avvio del tentativo, al proseguimento della trattativa, alla conclusione con un accordo. Per questo sono chiamati anche autonomi, in quanto la soluzione che pone fine alla lite si fonda sull’accettazione di tutti i soggetti coinvolti. Inoltre, i rimedi consensuali sono concepiti come procedure tendenzialmente più informali, definite nelle modalità dalla stessa volontà delle parti, mentre l’atto finale consiste in un accomodamento equitativo piuttosto che in una applicazione rigorosa delle regole di diritto.
I rimedi aggiudicativi, invece, prevedono l’intervento di un terzo che abbia il potere di definire in forma vincolante i termini di composizione del conflitto. Per questo vengono definiti eteronomi, in quanto fuoriesce dalla disponibilità delle parti la possibilità di stabilire tanto la procedura da seguire, quanto le regole da applicare nella decisione finale.
La distinzione tra queste due tipologie di rimedi sottende la distinzione tra una logica contenziosa e una logica non contenziosa nel modo di risolvere il conflitto. I rimedi consensuali o autonomi si fondano sul consenso delle parti, cosicché l’accordo raggiunto cerca di comporre le esigenze di tutti i soggetti coinvolti e quindi fa venire meno la contrapposizione che era all’origine del conflitto. Sono strumenti che perseguono effettivamente l’obiettivo di realizzare una pacificazione nei rapporti intersoggettivi che possa durare anche nel tempo, perché conducono le parti a concordare il modo di impostare i loro rapporti reciproci con una nuova programmazione che valga anche per il futuro.
In quelli aggiudicativi o eteronomi, al contrario, il metodo seguito per giungere alla pronuncia finale corrisponde al contraddittorio tra le rivendicazioni delle parti che restano comunque divergenti, in quanto la decisione conclusiva non elimina alla radice la loro contrapposizione, ma si limita a definire una regolamentazione vincolante per tutti. Il risultato finale, quindi, non garantisce la concordia tra le parti, bensì la certezza e la stabilità dell’ordine imposto ai loro rapporti.
Sempre più diffusamente gli ordinamenti giuridici degli Stati fanno ricorso ai rimedi di risoluzione delle controversie alternativi al ricorso alle corti giurisdizionali, designati con il termine ormai diffuso e onnicomprensivo di Alternative Dispute Resolution Procedures o Methods o Instruments (abbreviato nell’acronimo ADR). Se in origine l'uso di questi strumenti viene favorito per gli intenti pragmatici e utilitaristici di ampliare gli strumenti di tutela al fine di alleggerire il contenzioso, ovvero di rimediare alle imperfezioni del sistema giurisdizionale in termini di costi eccessivi, di tempi lunghi e di possibilità di strumentalizzazione da parte dei soggetti economicamente avvantaggiati, in seguito l'incremento dei metodi non contenziosi viene avallata da un vasto movimento culturale che pone in luce le ragioni assiologiche a sostegno dell’implementazione di una giustizia informale e consensuale che consente una strategia diversa di gestione del conflitto.
Nella vasta categoria degli ADR, tuttavia, sono ricompresi sistemi eterogenei, con differenti strategie di approccio e di gestione dei conflitti. Tra i metodi consensuali autonomi si possono ricordare la conciliazione o mediazione, la transazione e, in certa misura, l'arbitrato.